גבולות ההתערבות השיפוטית בהסדרי גישור – בין גישור מסורתי לגישור מכוון הכרעה

האם בית המשפט צריך להציל את הצדדים מעצמם?

יש רגעים בליבת עבודתי כמגשר שבהם אני מתבונן מהצד, בשקט, כמעט בלי לנשום. הצדדים יושבים מולי – לפעמים אחרי שנים של סכסוך, לפעמים עם שברי אמון אחרונים – והם מחליטים יחד. רגע נדיר של שליטה הדדית בגורלם. חתימה על הסדר. סיום של מאבק.

ואז מגיע הרגע שבו יש להעביר את ההסדר לבית המשפט כדי שייתן לו תוקף של פסק דין – ורוח אחרת נושבת.

האם בית המשפט אמור לבחון את תוכן ההסדר? האם רשאי הוא להתערב, לסרב, לדרוש שינויים? האם הצדדים באמת חופשיים להסכים, או שמא יש ריבון מעל לריבון?

בתווך הזה אני מבקש לעסוק: במתח שבין האוטונומיה ההסכמית של הצדדים לבין פיקוח שיפוטי על תוכנם של הסדרי גישור. ובפרט, אני מבקש לטעון כי ככל שהגישור נעשה במסגרת גישור מכוון הכרעה – שבו המגשר מקבל סמכות מוסכמת לנתח, להציע ואף לקחת את הצדדים לכיוון ההחלטה בצורה אגרסיבית יותר – כך יש להצר את גבולות ההתערבות השיפוטית,  מתוך כבוד למנגנון שהצדדים עצמם יצרו.

המסגרת המשפטית: מה מותר לשופט בבואו לאשר הסדר גישור על פי סעיף 79ג לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, בית המשפט רשאי לאשר הסכם אליו הגיעו הצדדים בגישור ולתת לו תוקף של פסק דין. אך החוק שותק בשאלה: מתי אסור לו לעשות כן?

הפסיקה קבעה לאורך השנים מספר עילות להתערבות: פגם ברצון, פגם צורני, הסכם הפוגע בטובת קטין, הסכם הנוגד את תקנת הציבור או את הדין. כל אלו הן עילות קלאסיות לביטול הסכם, וככאלה הן מספקות עוגן לפיקוח שיפוטי.

ואולם, כאשר צדדים מגיעים להסדר במסגרת הליך גישור ייחודי – כגון גישור מכוון הכרעה, שבו הצדדים העניקו סמכות למגשר להציע פתרון מנומק, לעיתים אף קרוב להכרעה שיפוטית – האם ניתן ונכון שיופעלו אותן עילות באותה עוצמה?

גישור מסורתי מול גישור מכוון הכרעה: הבחנה הכרחית מאחר גישור מסורתי בנוי על הנחת יסוד מרכזית: המגשר אינו מציע פתרון אלא מסייע לצדדים לגבש אותו בעצמם. הוא שומר על ניטרליות, אינו קובע ממצאים ואינו נוקט עמדה.

לעומת זאת, בגישור מכוון הכרעה – מודל שאני מיישם הלכה למעשה – המגשר מקבל מראש מהצדדים רשות לנתח את החומר, להעריך את טענות הצדדים ואף להציע הסדר מנומק הנוגע לשאלות שבמחלוקת. לפעמים, הצדדים אף מתחייבים לאמץ את ההצעה אלא אם היא חורגת ממסגרת מסוימת.

גישה זו, המתפתחת בשנים האחרונות בישראל ובעולם, מביאה עמה מודל היברידי בין גישור לבוררות, הדורש התייחסות משפטית נפרדת – גם בהקשר של התערבות שיפוטית.

מהות ההסכמה והיקף האוטונומיה של הצדדים, כאשר צדדים בוחרים במודע בגישור מכוון הכרעה, הם אינם מחפשים רק מסגרת דיאלוג – אלא גם שיקול דעת מקצועי של המגשר. ההכרעה, גם אם אינה פורמלית כשל פסק דין, מבטאת את בחירתם להפקיד בידיו את ההיגיון המשפטי שינחה את הפתרון.

במצבים אלו, כאשר הם חותמים על הסדר – בין אם כתוצאה מהצעת המגשר או כהתפתחות ממנה – יש לכבד את האוטונומיה שלהם באופן מוגבר. התערבות שיפוטית, בפרט כאשר אין פגם מהותי מובהק, עלולה לרוקן מתוכן את מסלול הגישור כולו.

המגשר אינו שופט – אבל גם לא שליח פסיבי: תפקודו הייחודי בגישור מכוון הכרעה, גישור מכוון הכרעה שובר את הדיכוטומיה בין נייטרליות אוטומטית לבין סמכות פסקנית. הוא נשען על תובנה עמוקה בדבר צורך הצדדים לא רק בהידברות אלא גם בכיוון מקצועי, בניתוח משפטי, ולעיתים אף בהכרעה מוּנָחָה. הצדדים אינם רוצים להישאר לבד עם הסכסוך – הם מבקשים תיווך מלומד, לא כפוי, שבכוחו לחולל הכרעה מוסכמת.

כאשר צדדים בוחרים מודע בגישור מסוג זה, הם מייצרים לעצמם מרחב נורמטיבי משותף, שבו שיקול הדעת שהועבר למגשר אינו תחליף לסמכות השופט אלא אלטרנטיבה מודעת לו. דרישה להטיל על המגשר – שבחר במתכונת פרטית מתוך תפיסה של פרטיות ושליטה עצמית – חובה ליישם אמות מידה ציבוריות כאילו היה רגולטור של אינטרס כללי, מחטיאה את טבעו של ההליך.

מגשר בגישור מכוון הכרעה אינו מייצג את החברה, אלא מסייע לצדדים לפעול בתוכה – באופן אחראי, שקוף, מדוד, ומתוך ראייה כוללת של ההשלכות. הוא נדרש לשקול שיקולים ציבוריים רק כאשר הם רלוונטיים למהות הסכסוך, לא מתוך חובה רגולטורית אלא מתוך מומחיות מוסרית-פרקטית.

הבחנה הכרחית: מודל גישור כמפתח למידת ההתערבות השיפוטית, המסקנה המתבקשת היא כי יש להכיר במודל הגישור הספציפי שבו נוהל ההליך כפרמטר מרכזי לקביעת רף ההתערבות השיפוטית. לא ניתן להפעיל שיקול דעת שיפוטי זהה על הסדר שהושג בגישור מכוון הכרעה לבין הסדר שנחתם בין צדדים ללא כל תיווך.

הצעה אופרטיבית: בגישור מסורתי – יש להחיל ביקורת מינימלית על רקע שמירה על חוק, תקנת הציבור וזכויות צדדים שלישיים.

בגישור מכוון הכרעה – יש להפעיל ריסון שיפוטי משמעותי יותר, מתוך כיבוד התהליך, המומחיות שהופעלה והבחירה המודעת של הצדדים במנגנון הכרעה מקצועי מחוץ לכותלי בית המשפט.

בהסכמים ללא הליך גישור – יש להפעיל ביקורת מוגברת יותר, ככל שההסכם הובא לאישור שיפוטי לצורך מתן תוקף.

לסיכום, עיצוב מחדש של מערך האמון והאחריות בהליכי גישור על מנת לשמר את מעמדו של הגישור ככלי יעיל, ראוי וצודק ליישוב סכסוכים – יש לאפשר למנגנונים חדשים כדוגמת גישור מכוון הכרעה לפרוח, מבלי לחשוש מפיקוח שיפוטי יתר.

גישור אינו רק הליך – הוא מרחב של אמון. כשהצדדים מפקידים את אמונם במגשר שיבחן, ינתח ואף יכריע, הם מבקשים להחזיר לעצמם שליטה תוך קבלת תובנה מקצועית. כל התערבות שיפוטית עודפת עלולה לקעקע את אותו אמון שנבנה.

לכן, יש לעצב מחדש את גבולות ההתערבות השיפוטית, על בסיס הבחנה בין מודלים, ומתוך שאיפה עמוקה להעצים את שיקול הדעת של הצדדים, לא להגביל אותו.